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张明楷:集体法益的刑法保护

时间:2023-01-12   访问量:53

  摘要:在与公共法益等同意义上使用集体法益的概念,会导致集体法益概念丧失应有的价值与讨论意义,尤其不利于解决相关争议问题;集体法益不应等同于公共法益,而应限定为累积犯所侵犯的法益。从抽象层面提出对集体法益的保护侵害了个人法益(自由)、导致了处罚的前置化等观点,进而对集体法益的刑法保护持严格限制乃至否定态度,不仅可能掩盖问题的症结,而且容易形成以偏概全的结论。从集体法益的角度来说,某种状态或者条件是否属于集体法益,以及集体法益是否值得刑法保护需要具体分析,尤其是应以个人法益为核心进行判断;在刑法已经对相关法益提供了全面保护的前提下,没有必要另规定对集体法益的犯罪;从累积犯的角度来说,刑法所禁止的行为必须具有真实的累积效应,不能是猜想或者假设的。

       关键词:集体法益;个人法益;累积犯;抽象危险犯;刑法保护

近年来,由于刑事立法增设了一些新罪,不少学者对此表示担忧,并通过对刑法保护的前置化、抽象危险犯、集体法益的(基本)否认来批评当下的刑事立法。总的来说,宏观的、抽象的论述较多;即使是对具体犯罪的讨论,也大多以个案为例得出结论。

例如,集体法益虽然不能拆分为个人法益,但其实每一个人都能平等地享受这种法益。危害国家安全罪、妨害司法罪侵犯的大多是集体法益,这些集体法益自古以来就受到刑法的保护。不可能认为,将侵犯个人法益的行为规定为犯罪就一定是妥当的,将侵犯集体法益的行为规定为犯罪就必然是错误的,也不可能一概严格限制刑法对集体法益的保护。纯抽象层面的讨论不仅会掩盖问题的症结,而且容易形成以偏概全的结论。对刑法规定的任何具体犯罪,既不能玩概念游戏,也不能通过贴标签的方式检视新的刑事立法。此外,不应将立法问题与司法问题混为一谈。例如,王力军非法经营案,是基层司法机关形式理解和错误适用刑法第225条第1项所致,不能以此为据否认刑法对集体法益的保护。

本文针对集体法益的刑法保护发表粗浅看法,旨在说明集体法益的真实问题,并尝试对集体法益的刑法保护范围提出一些具体标准。

一、集体法益的含义

近年来,我国刑法理论开始使用集体法益(kollektiveRechtsgüte)的概念。较早使用集体法益概念的学者指出:“集体法益指的是全部的个人法益的集合,但其表述繁多,如全体法益、社会法益、超个人法益、普遍法益、公共法益、集体法益等,不一而足。”还有学者指出:“与集体法益同义的概念还有整体法益、超个人法益、公共法益、社会法益等。”这样的表述将集体法益等同于国家法益与社会法益之和。有的学者则指出:“根据法益主体的不同,法益可以分为国家法益、集体法益以及个人法益。无论是关于公共安全的犯罪、针对经济秩序的犯罪还是妨害社会管理秩序的犯罪,都是对集体法益的侵害……。”这一表述其实将集体法益等同于社会法益。

在本文看来,如果对法益采取两分法,与个人法益对应的就是超个人法益、公共法益;如若采取三分法,超个人法益、公共法益也应当是指与个人法益对应的国家法益与社会法益。显然,倘若集体法益就是历来所说的超个人法益、公共法益、社会法益,便只是徒增了一个概念,没有什么意义,尤其不利于解决相关争议问题。

(一)集体法益的特点

集体法益中的“集体”不是法益主体,而是指法益的集合性特点。换言之,集体法益只是公共法益中被累积犯所侵犯的法益。累积犯的处罚根据就是对集体法益的侵犯。如果一个构成要件行为就能对公共法益造成实害(使公共法益丧失)与具体危险,受侵害的法益就不是集体法益。反之,如果一个构成要件行为不可能对法益造成实害与具体危险,但多数的构成要件行为会导致法益遭受实害时,此时的法益就是集体法益。一般来说,集体法益具有三个明显特点:

第一,集体法益是所有个人都能平等地、没有冲突地享受的利益。换言之,集体法益的典型特征是,任何人都可以利用它,而不可能被排除在外。

第二,集体法益具有不可分配性或者不可拆分性,亦即,无论是从法律上还是从事实上,不可能将集体法益及其部分分配给社会的特定成员。“这些利益作为整体并不必定属于每个人,却可以不加区分地属于任何人。”对这种法益“所制造的危险涉及社群的全体成员,或者用边沁的话说,就是‘涉及无法指定的、社会全体成员的全体大众,但没有哪个特定个人显得比另一个人遭受的损害更大’。”这种不可分配性与财产法益形成鲜明的对比。亦即,财产法益都分配给了不同的主体,财产犯罪并不是给全体大众造成同等损害,而是有的人会遭受损害(损害大小也不同),有的人没有遭受损害。集体法益的不可分配性使得其能够保障个人的安全与自由,同时也导致个人基本上不可能直接占有、处置,只能享受这种法益。例如,任何人可以享受司法的客观公正性,但不可能像财产那样将司法的客观公正性予以占有、转让。集体法益的不可分配性还形成了非排他性,不存在部分人享受集体法益后,其他人对该法益的享受就减少或者丧失的状况。

第三,集体法益虽然不可能因为个别人或者少数人的不法行为而丧失,但如果多数人实施不法行为,则会导致集体法益丧失(受到侵害)。反过来说,侵犯集体法益的犯罪便是累积犯。累积犯概念由库伦教授基于德国刑法第324条的规定而提出。在库伦教授看来,一个人的一次行为即使没有导致河流本质性的污染,也是可罚的。这是因为,如果不处罚这种行为,其他人实施相同行为就会累积起来导致重大的环境污染。不难看出,所谓累积犯,是指个别的构成要件行为不足以对法益造成实害与具体危险,只有同类行为大量累积之后才会造成实害与具体危险。换言之,累积犯,“是指自身按照相关规则不会对受法律保护的利益造成损害的行为方式,但却可以与其他具有同种方式的行为共同作用造成损害”。累积犯“这种犯罪类型主要适用于对集体法益的保护”。

由于集体法益表现为非物质性法益,也不能认定累积犯直接对法益造成了实害与具体危险,于是,刑法规定这种犯罪的正当性就受到质疑。反过来说,集体法益能否由刑法来保护就需要特别论证。

显然,如果将集体法益等同于公共法益,就不利于解决真实问题,使集体法益概念缺乏应有的存在意义与讨论价值。例如,如果将集体法益等同于公共法益,那么,侵犯集体法益的犯罪就包括了放火、爆炸等公共危险犯,但对公共危险犯的处罚根据并不存在疑问。不仅如此,将集体法益等同于公共法益,也可能导致对许多实害犯、具体危险犯的处罚根据产生不应有的质疑。而且,将集体法益等同于公共法益,只会导致抽象的、空泛的讨论,无非是想限制侵犯集体法益犯罪的成立范围。可是,从刑事司法上说,对许多侵犯公共法益的犯罪,并不需要限制其成立范围,甚至需要扩大成立范围。从刑事立法上说,也需要增加规定一些侵犯公共法益的犯罪。相反,只有累积犯才真正成为需要讨论的问题。

德国学者R.Hefendehl将集体法益分为两大类:第一类是社会法益中为个人创造自由空间的法益,包括对社会制度的信赖与可能耗尽的社会重要资源。例如,伪造货币罪与内幕交易罪,侵犯了对社会制度的信赖;污染环境的犯罪,侵犯了可能耗尽的社会重要资源。第二类是国家法益中保护国家架构条件的法益,包括对国家制度的信赖、可能耗尽的国家资源、国家运作(功能)的条件。例如,贿赂罪侵犯了国民对国家制度的信赖,税收犯罪侵犯了可能耗尽的国家资源,危害国家安全罪侵犯了国家运作(功能)的条件。如果按照具体内容来划分,集体法益主要表现为国家存在的基本条件、重要制度及其功能(包括国民对制度及其运行的信赖)以及重要资源与生态环境等。

(二)集体法益的确定

就具体犯罪而言,哪些犯罪的保护法益是集体法益,需要根据集体法益的特点以及本国刑法的具体规定来确定。

第一,一般来说,侵害集体法益的犯罪是抽象危险犯,如果刑法分则将某个犯罪规定为实害犯或者具体危险犯,其保护法益就不是集体法益。例如,按照德国学者的观点,当行为人将未经处理的生活污水排放到已经受到严重污染的河流中,即使不能查明此排放行为造成了什么有害的后果,该行为也构成污染水体罪。于是,污染水体罪是累积犯,其侵犯的是集体法益。在我国,如若就全国的整体环境要素而言,刑法第338条规定的污染环境罪就是累积犯,环境(生态)法益就成为集体法益。但是,刑法第338条明文要求排放、倾倒或者处置有害物质的行为“严重污染环境”,这便是对实害的要求,污染环境罪就是实害犯。只不过,“严重污染环境”不是就全国范围的整体环境要素而言,而是就局部区域的部分环境要素而言。擅自进口固体废物罪同样是实害犯,非法处置进口的固体废物罪的基本犯虽然是抽象危险犯,但其加重结果是“造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”。据此,我国刑法第338条和第339条规定的犯罪都不是累积犯,在此意义上说,不宜一概将环境法益归入集体法益。换言之,虽然环境法益被德国学者称为集体法益,但由于环境法益可以进一步细分为各种具体法益,应当认为,我国刑法所规定的环境犯罪中,只有部分犯罪属于抽象危险犯与累积犯。例如,刑法第340条规定的非法捕捞水产品罪、第341条规定的危害珍贵、濒危野生动物罪、第344条规定的危害国家重点保护植物罪,勉强可谓侵犯集体法益的累积犯。对环境法益进行再区分(或者说按罪名区分)的基本理由是,对刑法分则条文将实害与具体危险规定为构成要件结果的犯罪,刑法理论不应质疑其处罚根据;只有当刑法分则将环境犯罪规定为抽象危险犯时,才需要检验其正当性。

第二,公共危险犯所侵犯的法益(公共安全)虽然属于公共法益,但却不属于集体法益。因为侵犯集体法益的犯罪不会直接侵害某些具体个人的法益,而危害公共安全的犯罪(如放火、爆炸等)会直接侵害某些具体个人的法益,而且放火、爆炸罪对不同的个人造成的损害可能完全不同,因而能够直接拆解成多数个人法益的集合(不具备集体法益的第二个特征);一次放火、爆炸行为就足以或者已经造成实害(不具备集体法益的第三个特征)。此外,即使有关枪支、弹药方面的犯罪大多属于抽象危险犯,但该危险的现实化是对特定具体个人的生命、身体的侵害,所以,也不属于侵犯集体法益的犯罪。

第三,社会秩序或者公共秩序并不都是集体法益。虽然社会秩序是公共法益,也可以说是所有个人都能平等地、没有冲突地享受的利益,因而具有不可分配性,但并不是累积犯所侵犯的法益,因为一个犯罪就可能使个人法益遭受侵害。例如,虽然刑法第293条将寻衅滋事罪规定于“扰乱公共秩序罪”一节中,但本罪实际上侵犯的是个人法益,个案中都存在具体的被害人。所以,寻衅滋事罪所侵犯的法益,不符合集体法益的后两个特征。再如,招摇撞骗、盗用身份证件、冒名顶替、代替考试、强迫他人吸毒、非法行医等罪都会直接侵害个人法益,故不属于侵犯集体法益的犯罪。

第四,经济秩序也不都是集体法益。例如,刑法分则第三章规定的金融诈骗罪以及侵犯知识产权罪,所侵犯的其实是个人法益。即使认为其侵犯的是公共法益,但该公共法益也不具有集体法益的第二、三个特征。再如,生产、销售伪劣产品罪,欺诈发行证券罪,非法吸收公众存款罪,擅自发行股票、公司、企业债券罪,虽然都是破坏经济秩序的犯罪,但这些犯罪都存在直接的被害人,不具备集体法益的后两个特征,不是侵犯集体法益的犯罪。

第五,渎职罪的保护法益并不都是集体法益。例如,滥用职权罪的保护法益,不仅包括公务执行的适正以及国民对此的信赖这一国家法益,而且包括滥用职权罪的被害人的自由、权利这一个人法益。换言之,滥用职权罪一般会使特定的个人法益遭受实害,所以,本罪的保护法益不符合集体法益的第二个特征。徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪等也是如此。不过,泄露国家秘密罪则大体属于对集体法益的犯罪。

概言之,应当将假象的集体法益排除在集体法益之外。亦即,刑法的许多法条实际上保护的是个人法益(如生命、健康、财产等),只不过鉴于相关个人法益的重要性以及行为的严重危险性,刑法保护的时间节点被大大提前,从而形成一种旨在保护集体法益而非个人法益的假象。此外,有些犯罪原本就是侵犯个人法益的犯罪(如催收非法债务罪),只不过刑法将其规定为对社会法益的犯罪。所以,刑法理论不能自觉或者不自觉地扩大集体法益的范围。“法益理论首先有一个重要任务,就是对实际上只是个人法益,却被认为是集体法益之假象的集体法益提出批评。它能透过简单的法律解释方式提出决定性的理由,对可罚性范围为合理的限缩。”

二、集体法益的保护必要性

关于集体法益的刑法保护,我国刑法学界大多一般性地主张予以限制甚至持否定态度。诚然,从刑法谦抑性的角度来说,一般性地要求限制犯罪的成立范围永远是正确的。可是,不展开具体分析与判断,只是因为某种法益是集体法益就予以限制乃至否定,则未必合适。不仅如此,即使是一般性的限制或者否定集体法益的一些理由,也不一定成立。下面对一些具有代表性的观点略作评论,旨在说明集体法益的保护必要性。

(一)关于个人法益与集体法益的关系

有学者认为,个人法益与集体法益是此消彼长的关系。据此,保护集体法益就减损了个人法益。但本文难以赞成这种观点。

认为集体法益与个人法益此消彼长,就意味着二者是零和关系。然而,集体法益是所有人都能平等地、没有冲突地享受的利益。如果刑法不保护集体法益,就意味着所有人最终都不能平等地、没有冲突地享受这些利益。所以,保护集体法益,是在保护了可以拆分的个人法益与社会法益(如放火、爆炸等罪)的前提下,又保护了不能拆分的个人利益。既然如此,集体法益与个人法益就不是此消彼长的零和关系。

从事实上来说,也难以认为刑法保护集体法益就减少了个人法益。如前所述,按照Hefendehl教授的观点,伪造货币罪与内幕交易罪的保护法益是集体法益。刑法规定伪造货币罪,当然是“长”了集体法益,但不能认为由此“消”了个人法益(只是“消”了罪犯的非法利益)。相反,刑法规定这种侵犯集体法益的犯罪,使罪犯之外的其他所有人都能受益(如避免接收假币而遭受财产损失),而不是减少了个人法益。如果刑法不规定伪造货币罪,就只能等到行为人使用假币、骗取他人财产时,才能以诈骗罪论处,但这会使个人法益遭受更大的损害。在此意义上说,刑法将货币的公共信用作为集体法益予以保护时,也是对个人财产的提前平等保护。同样,刑法规定内幕交易罪,虽然“长”了集体法益,但并没有“消”个人法益,而是确保证券、期货交易的所有参与人获得公平的机会与权利。

不可否认的是,有关集体法益是从个人法益中推导出来的,还是包含了个人法益,集体法益是必须能够还原为个人法益,还是不需要还原为个人法益,概言之,是应当采取一元法益论还是应当采取二元法益论,这在理论上(或者表述上)存在分歧。但不管是一元的法益论还是二元的法益论,都不意味着集体法益与个人法益是此消彼长的零和关系。以环境(生态)犯罪为例,无非存在如下观点:(1)环境犯罪的保护法益是生态法益,而不是个人法益;(2)环境犯罪的保护法益是个人法益,即个人的生命、身体安全或者个人的环境权,而不是生态法益本身;(3)生态法益与个人法益是阶段性的,即通过保护生态法益保护个人法益;(4)生态法益与个人法益是并列的、平行的。显然,如若采取第(3)、(4)种观点,集体法益与个人法益不可能是对立关系。环境刑法的保护法益有两个方面:一是人的生命、身体机能与财产等相关的利益,二是与此相关联的生态系统的保持。换言之,环境刑法首先应当考虑的是人类的重要利益,但在与人类利益相关的范围内,也应动用刑罚来保证环境保护的利益。即使采取第(1)种观点,认为环境刑法服务于生态法益的保护,也是因为人类只能与生态系统共存荣,生态系统的破坏会直接或者间接引起人类生活水准的恶化。同样,即使采取第(2)种观点,认为法益必须限定为人格的发展前提,只有生命、健康、身体的安全才有资格成为法益,也会认为人享受优美的自然环境的环境权是环境犯罪的保护法益,而不是反对刑法规定环境犯罪。由此可见,不管采取哪一种观点,都难以认为集体法益与个人法益是此消彼长的关系。

至于值得刑法保护的集体法益,是否应当仅限于能够“还原”为个人法益的集体法益,在很大程度上取决于如何理解“还原”的含义。大体可以肯定的是,“还原”并不是指可以拆分或者分解给个人,否则就没有集体法益可言。如果因此而否认集体法益具有刑法保护的必要性,也不符合法益保护的原理。将“还原”限定为“转化”,要求集体法益必须可以转化为以个体或集体(不特定个体)为依托的具体性、实体性法益,也不一定是合适的表述。因为集体法益原本就是个体平等地享有的实体性法益,集体法益并非依托个体而存在,而是个体法益的保护需要依托集体法益的保护。其实,持不同观点的学者都会赞成:集体法益只能在满足“它能够促成人的利益”这个范围内得到承认。所以,即使使用“还原”这一概念,也只需要采取目的还原论。从立法论上来说,保护集体法益的最终目的是为了保护个人法益,不以保护个人法益为目的的所谓集体法益,就不是刑法的保护法益。从解释论上来说,对于集体法益应当朝着被赋予个人法益的方向去理解。从事实认定来说,对一个行为是否侵犯集体法益的最佳判断路径,是该行为最终是否侵犯个人法益,如果得出否定结论,就不能认为侵犯了集体法益。至于集体法益与个人法益是不是手段与目的关系、条件与结果的关系等等,或许并不重要。其中的关键是,不能保护徒有虚名、不能使所有个人平等享有任何利益的所谓集体法益,更不能借保护集体法益之名侵害个人法益。

(二)关于个人自由与集体法益的关系

有学者认为,“集体法益以限制个人自由来维护秩序,集体法益的扩张必然伴随着更多对自由的限制,自然会遭遇正当性质疑。”“对集体法益的保护不能对个人自由造成伤害,不能压缩公民的自由空间。”但在本文看来,这样的说法可能存在疑问。

倘若在自然状态下,每个人都享有自然自由,可以完全按照自己的意志和能力行动,那么,法律禁止任何犯罪(杀人、抢劫、强奸),都可谓侵犯了个人自由。然而,自然状态下的自然自由是不可能实现的。因为自然状态是每一个人对每一个人的交战的状况,违反了人谋求保全自己的天然需求,因而必须摆脱每个人充分享有自然自由的状态。正如雅各布斯教授所言:倘若说“每一个禁忌、每一个规定,都给法律出现前的自由带来了损失。这种自由是Hobbes提出的概念。什么情况下这个损失是可以的,甚至是必要的,这取决于对这种损失的评价,以及这种损失在其他方面所带来的好处。而这种评判,除特殊情况以外,是由现代社会程序化和协调性地实现的”。

在根据社会契约每一个人让与部分自由形成基本的法秩序之后,每个人都没有为所欲为的自由。霍布斯指出:“我们可以看到,世界上没有一个国家能订出足够的法规来规定人们的一切言论和行为,这种事情是不可能办到的;这样就必然会得到一个结论说:在法律未加规定的一切行为中,人们有自由去做自己的理性认为最有利于自己的事情。”按照费尔巴哈的说法,“一个理性的个体享有自由……不应当妨碍另一个理性的个体对其自由的享有。”“对康德而言,道德、理性和自由是一致的。”“意志是有生命东西的一种因果性,如若这些东西是有理性的,那么,自由就是这种因果性所固有的性质。” “如果自由意志不遵循理性,就不会有任何方向,也不会有真正的自由。”正因为如此,需要制定法律禁止任何人为所欲为,从而保证理性个体对其自由的享有。正如洛克所言:“法律按照其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除或限制自由而是保护和扩大自由……这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中,哪里没有法律,哪里就没有自由。”

从抽象层面来说,刑法设置某些犯罪,确实限制了个人自由。例如,刑法第225条第1项的规定,对个人买卖烟草的自由就进行了限制。但是,国家对烟草实行专卖管理,可以“提高烟草制品质量,维护消费者利益,保证国家财政收入”(《烟草专卖法》第1条)。于是,对烟草是否实行专卖管理,国家只能“由现代社会程序化和协调性地”实行利弊的评价与权衡。所以,“法益是在社会沟通过程中被建构出来的,……法益是社会共识的结果。”既然如此,就不可能一概以法律限制了“自由”为由而否定法律本身。换言之,要求对集体法益的保护不压缩公民个人的自然自由,是完全不可能的。问题只是在于,某种集体法益是否值得刑法保护,对该集体法益的保护是否保护和扩大了除犯罪人以外的绝大多数人的自由。

例如,如果说公民具有伪造货币、内幕交易的自由,刑法规定伪造货币、内幕交易罪对集体法益进行保护,就限制或压缩了个人的自由。但只要存在货币制度与证券交易市场,就不可能承认任何人有伪造货币与内幕交易的自由。即使认为刑法规定伪造货币罪与内幕交易罪限制或者压缩了公民的自由,刑法也必须规定这两种犯罪。因为这两种犯罪,使其他人直接或者间接遭受损失。如若说公民不具有伪造货币、内幕交易的自由,刑法规定伪造货币、内幕交易罪就没有限制和压缩任何人的自由空间。就此而言,“对集体法益的保护不能压缩公民的自由空间”的观点,似乎没有意义。

其实,从刑事立法上说,个人自由与集体法益的关系,同个人自由与个人法益(以及超个人法益)的关系,并没有什么不同。一方面,刑法规定对个人法益的犯罪(如杀人、伤害等罪)、对社会法益的犯罪(如放火罪、破坏交通设施罪),都限制了公民的自然自由。但正是为了避免自然状态,个人需要让渡部分自然自由。另一方面,倘若认为,刑法规定放火罪、破坏交通设施罪,以及刑法规定伪造货币罪、内幕交易罪等,就限制了公民在法律状态下的自由,那么,刑法规定杀人、伤害罪同样限制了法律状态下的自由。不难看出,“集体法益的扩张必然伴随着更多对自由的限制”的说法,同样适用于对个人法益的扩张。例如,倘若将暴行、胁迫行为规定为犯罪,同样对个人的自由进行了限制。既然如此,上述从个人自由与集体法益关系的角度提出的反对理由就难以成立。

况且,“终究不能彻底地将个人和集体法益划分清楚。事实上,个人自由空间中必须包含对一定权益内容的保障,以及对个人行使自由权利基本前提条件的保障。”“一个正常行使职责的司法机构,一个没有依法和贿赂的公家机关,一个未受损的货币,一个健康的赋税体系和一个未受破坏的环境对每一个个体在社会中的发展可能性具有基本的意义,也就是与个人法益概念完全不冲突。”如果没有货币、票据等公共信用,个人的交易自由就受到严重妨害。如果司法缺乏应有的机能或者公正性,个人的任何自由都难以得到切实保障。所以,只有当罪刑规定既不是为了保护个人的自由发展,也不是为了保护实现个人自由发展的社会条件(例如正常的司法和国家行政)时,该规定才不具有合法性。如果罪刑规定虽然不直接保护个人的自由发展,但保护个人自由发展的社会条件,则不能否认其正当性。

(三)关于集体法益的精神化、空洞化

不少学者认为,集体法益具有“精神化”“空洞化”的一面。集体法益是否受到侵害存在着判断上的困难,集体法益失去了传统的实质内容,给法益概念本身带来了危机。或者认为,集体法益具有抽象性与模糊性。如有学者指出:“作为集合法益核心的超个体法益具有抽象化和精神化的特点,难以表达为具体实存……从而只能在抽象意义上推定或拟制特定行为所产生的对集合法益的危险属性。”还有学者指出:“集体法益的抽象性和模糊性决定了确立和建构集体法益的容易性和随意性。而建构集体法益的容易性和随意性也会促成刑法为了保护集体法益而扩张的可能性。如此一来,就可能会导致原本通过法益侵害来限定刑法惩罚范围的规制成为泡影。”

精神化、空洞化、抽象性、模糊性这些用语,一般被用于批判法益概念,而不是只用于批判集体法益概念。不过,这些概念究竟是什么含义也不明确,因而同样可能是空洞的、抽象的、模糊的。

首先,可以肯定的是,“若保护的对象抽象得无法让人把握,则该对象也不能被看做是法益。”例如,将社会大众心理的安宁作为保护法益,必然导致处罚范围的不确定。但是,不就具体犯罪展开具体分析,一概认为集体法益具有精神化、空洞化、抽象性、模糊性的特点,并不合适。因为法益不同于行为对象,不是具体的人与物,要求集体法益像行为对象一样具有实体性是不合适的。“法益意味着与人和某种事物的联系。因此,要能够说是法益,必须具有经验上可能把握的实体,而且,该实体对人是有用的。”同样,只要集体法益具有经验的实在性,就可以从经验上判断法益是否受到侵犯,就可能成为刑法所保护的法益。

其次,不能否认集体法益具有经验的实在性。例如,集体法益的重要部分是制度性法益,“制度虽然不是物质性的,但如果其稳定到人人都无疑可以共同利用的程度,则成为经验的实在。”不仅如此,“对制度的信赖是制度运作的重要基础。依赖意味着把生活一部分的风险交由特定角色(受信者)去应付与决策,授信人可以减轻负担,专心在较小范围的事项上,把这部分事情作得更好。当每个角色都互相依赖时,反过来观察,每个角色所负责的事项都缩减到极小范围,所有的小范围都做得更好,整体加起来也会更好。”同样,“自由的生存秩序绝不是抽象的规范秩序,其能为其成员提供具体真实的、昭然于世的自由”。

再次,刑法理论应当区分:究竟是某种集体法益本身不值得刑法保护,还是对集体法益内容的表述存在缺陷。刑法只保护值得由刑法保护的法益,但如何确定刑法保护的法益,不只是由法益内容决定的,还需要考虑其他诸多方面的事项。其中,法益对国民是否重要,是否可能受到普遍的侵犯,则是需要重点考虑的。大体而言,只有当在宪法上具有根据,且具有重要价值的具体法益,才能成为刑法保护的法益。但是,不管从刑事立法上还是从刑法解释论而言,都需要就具体犯罪展开详细论证。不能因为一个集体法益可能不值得刑法保护,就宣称所有的集体法益都不值得刑法保护。反之亦然,不能因为许多集体法益值得保护,就宣称所有的集体法益都值得刑法保护。

另一方面,就具体犯罪而言,如何表述集体法益的内容,是我国刑法理论一直未予以充分注重的问题。传统刑法理论常常根据行为可能(而非必然)造成的部分危害结果,且不问危害结果是行为直接造成还是间接造成,来确定具体犯罪的保护法益;实际难以确定的,就用制度、秩序等概念来表述法益内容。例如,将毒 品犯罪的保护法益表述为国家对毒 品的管理制度,导致毒 品犯罪的保护法益是一项制度性法益,从而成为集体法益。然而,任何类型的毒 品犯罪,最终都是使毒 品落入吸毒者之手,从而损害吸毒者的身体健康。所以,毒 品犯罪并不具有累积犯的特征。反过来说,毒 品犯罪的保护法益也并非集体法益。

最后,就真正的集体法益而言,刑法分则原本就不应规定实害结果(可以规定作为既遂标志的结果),否则就不属于侵犯集体法益的犯罪。正是因为刑法分则的少数法条从字面上对侵犯集体法益的犯罪规定了“实害结果”,导致人们认为集体法益是否受到侵害存在判断上的困难。例如,刑法第342条第2款规定:“违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”如若说非法狩猎罪侵犯的是集体法益,同时认为“破坏野生动物资源”是实害结果,那么,一个非法狩猎案就难以产生“破坏野生动物资源”的实害结果。于是,将非法狩猎行为认定为犯罪,就违反了罪刑法定原则。其实,只要不将“破坏野生动物资源”理解为实害结果,而是将“野生动物资源”理解为集体法益,并由此限定“野生动物”的范围,将狩猎行为猎捕到具体的野生动物作为构成要件结果,就不会得出结果难以判断的结论。

至于集体法益是否受到侵害存在判断上的困难,这正是累积犯面临的问题(参见后述内容)。累积犯的存在,既不是否认集体法益的理由,也不是否认法益概念的理由。

(四)关于抽象危险犯

不少学者从抽象危险犯的角度展开批判,亦即,大量增设抽象危险犯,是现代刑法中集体法益扩张的表现。或者说,从刑法扩张的角度来看,对累积危险行为的处罚的严厉性超越了对传统抽象危险犯的处罚的严厉性,处罚累积危险行为成为了刑法扩张的极端形式。但这一角度的批判不一定能成立。

首先,不能因为侵犯集体法益的犯罪一般是抽象危险犯,就一概否认抽象危险犯的处罚根据。抽象危险犯存在不同类型,对任何抽象危险犯都持否定态度,明显不当。例如,日本刑法第108条与中华民国1935年刑法第173条规定的对现住建筑物放火罪是抽象危险犯,但不可能认为本罪缺乏处罚根据。又如,我国刑法第141条规定的生产、销售、提供假药罪,第246条规定的侮辱、诽谤罪都是抽象危险犯,但难以认为缺乏处罚根据。即使刑法不规定生产、销售、提供假药罪,对实施本罪的行为,也必然地根据案件具体情况认定为诈骗罪、故意伤害罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等。

其次,不可否认的是,虽然不排除各国刑法中存在过度前置化的规定,但也只能就具体犯罪提出异议,而不能一概否定抽象危险犯。例如,德国学者指出:“在《刑法典》第265条意义上的‘滥用保险’的案件中,单个的行为实际上根本就不可能损害到整个保险业的正常运转。”本文也同意上述结论。这种连保险诈骗的预备行为的未完成形态都给予处罚的规定,实在难以被人接受,但这并不是集体法益本身的问题。再如,我国刑法第287条之一第1款规定的非法利用信息网络罪,包括发布各种犯罪与一般违法信息的行为,导致发布有关销售毒 品、枪支的犯罪信息与销售其他管制物品信息的行为,受到相同的处罚。形成这种罪刑不均衡局面的实质原因,在于保护法益的过度前置化。

再次,如前所述,当刑法分则将某种犯罪规定为实害犯时,不能基于国外学说将其归入抽象危险犯,就认为该罪的保护法益是集体法益。例如,不能因为德国将污染水体罪视为侵犯集体法益的累积犯,就认定我国的污染环境罪也是侵犯集体法益的累积犯。因为我国刑法第338条规定的污染环境罪就是实害犯,该条第1款规定的四种法定刑升格情节内容,也能说明这一点。

总之,“不宜笼统地否定抽象危险型犯罪。具体而言,在尚未发生法益损害的早期,如果存在应罚的举止,而且在具体的形式中考虑了罪责原则,抽象危险型犯罪就完全具有其合理性。”

(五)关于累积犯

有的学者从累积犯的角度展开了批判。一方面,累积犯对集体法益的抽象危险也不存在,构成要件行为与法益之间的关系被进一步削弱,导致存在没有侵犯法益的犯罪。另一方面,处罚侵犯集体法益的累积犯,实际上是将行为人当作预防他人犯罪的工具。

首先要说明的是,累积犯与抽象危险犯不是等同概念,本文不赞成累积犯对集体法益不存在抽象危险的判断结论,而认为累积犯至少是抽象危险犯。事实上,有的犯罪如伪造货币罪虽然被德国学者认为是累积犯,但如果认为其保护法益是货币的公共信用,则其抽象危险一目了然。例如,一般人知道市面上存在假币后,就会怀疑自己收到的货币是假币,而不得不予以确认,这实际上意味着货币的公共信用受到了减损。再如,每一起内幕交易罪事实上都使证券、期货市场的平等交易秩序(至少是一定时间的局部交易秩序)受到了破坏。

其次要承认的是,如果一个行为连抽象的危险也不存在,就不得作为累积犯处罚。德国的污染水体罪之所以受到部分学者的非议,是因为该罪的成立即使就局部环境的部分要素而言,也不需要有抽象危险。然而,从判例的表述来看,其实是要求水体产生的不可忽略程度的恶化,而不是任何向河流排放生活污水的行为都构成污染水体罪。但无论如何,这种行为在我国则完全不存在这种定罪的可能性。换言之,德国污染水体罪所形成的问题,在我国的环境刑法中原本就不存在。

最后应否认的是,累积犯意味着行为人要对他人的不法承担刑事责任。换言之,“在累积犯的情形下,每个人都只对自身的不法负责。”累积犯的特点是,法益最终受侵害,正是由各个人的行为造成的。刑法将这种行为规定为犯罪,只是意味着行为人要对自己实施的个别行为承担刑事责任,而不是为他人承担刑事责任。行为人并不是对法益最终受侵害承担责任,而是仅对自己的行为在法益最终受侵害所起作用的部分承担责任。假如行为人对法益侵害的贡献是10,由于另有9人实施相同的行为,法益受到的侵害是100。在这样的场合,行为人也只是对10承担责任,而不是对100承担责任。

Roxin教授对累积犯提出了反对意见。其一,累积犯的概念导致对行为人的处罚不是因为其行为本身引起了法益侵害,而是由于他人的行为。其二,累积犯概念不能清楚地说明何时可预测到足以达到对法益造成了显著侵害的他人累积性作用的数量。其三,累积犯的概念,对虚假的法益赋予了本不匹配的正当性。在Roxin教授看来,“在集合法益的情况,任何构成要件该当行为(独立于其他人所为的)就已经存在法益侵害。任何人污染水源,就是破坏环境;任何人身为公职人员受贿,损害了廉正的政府行政等等。并不需要认为,是整体生态系统或国家行政(或者货币或税务体系)遭受损害。反对意见没有认清:在个人法益的情況原则上并没有不一样。一个耳光而论以伤害罪,即使被害人的身体完整性并未受损。又在诈欺构成要件的意义之下,当存在一个小的、对被害人整体财产而言并不重要的诈欺时,那也还是一个既遂的财产损害。”再如,使用伪造文书罪的保护法益是证明的纯洁性,行为人一次使用伪造的文书就侵害了该法益;又如,伪证罪的保护法益是司法的机能,一次伪证行为就侵害了该法益。Roxin教授的批判的确有道理,但由于立法体例不同,德国关于累积犯正反两方面的观点都难以照搬过来。

其一,由于我国刑法分则对构成要件规定了定量标准,在德国只是对法益的部分的轻微侵害就构成犯罪的情形,在我国刑法中并不存在。换言之,在德国属于累积犯的情形在我国不一定构成犯罪,即使构成犯罪也并非必然是累积犯(如污染环境罪)。

其二,在侵害个人法益的场合,构成要件结果的发生都意味着对个人法益的侵害。但在侵犯集体法益的场合,某种结果(对行为对象造成的结果)可能是犯罪既遂的标志,但并不表明对保护法益造成了侵害,只能认为对法益造成了危险。例如,一个人骗领了多张信用卡,就可以说造成了既遂结果,但不能据此认为国家对信用卡管理秩序已经遭受现实侵害。再如,一个人逃税使国家税收遭受损失,就可能构成逃税罪的既遂,但不能由此得出国家税收体系已经受到侵害的结论。又如,行为人焚烧、毁损国旗、国徽的,就造成了既遂结果,但国家尊严这一保护法益并没有受到侵害。Roxin教授似乎没有区分对行为对象的结果与对保护法益的结果。大体可以认为,累积犯概念强调的是一个行为对集体法益的整体没有造成侵害,否认累积犯概念的观点则重视的是行为对集体法益中的部分造成的侵害或者对行为对象造成的侵害,二者不一定完全对立。

其三,如何确定和表述法益的内容,直接影响该法益是否值得刑法保护以及该法益是否属于集体法益;在法益值得刑法保护的前提下,如何确定和表述法益内容,直接影响相应的犯罪是实害犯、具体危险犯还是抽象危险犯。例如,倘若说为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的保护法益是国家秘密、情报不被境外机构、组织、人员所知的状态,本罪就是实害犯,其保护法益不是集体法益;如若认为本罪的保护法益是国家安全,则本罪是累积犯,其保护法益是集体法益。还如德国学者所言:“作为污染水域罪的法益,水域的功能是作为人、动植物的生活基础,那么就显示了该罪是累积犯。相反,如果认为该罪名保护的法益是相应水域的纯净性(ReinheitdesjeweiligenGewässers),那么这就接近于通说观点,将污染行为视作对保护法益的实害。”

综上所述,否认集体法益值得刑法保护,明显不合适。认为只要是集体法益就必须严格限制其保护范围的观点,也过于绝对化,而且不具有现实意义。因为刑法具有谦抑性,对任何类型法益的保护都是需要限制的。所以,刑法理论需要根据法益保护与比例原则探讨集体法益的刑法保护范围,而不是一味批判刑法对集体法益的保护。

三、集体法益的保护范围

“现代社会中的危险是积累的、连锁的危险。现代社会中的危险,如果单独来看可能有害性非常稀薄,但是当它们不断复合地积累、重叠、连锁地作用时,就会导致社会发生不可逆转的深刻事态。当这些危险导致社会的深刻事态时,仅仅把握发生累积的、连锁作用的危险中最后的危险或者最显著的危险来进行规制显然是不够的。”集体法益具有不可替代性、不可再生性或无法迅速复原性,因而刑法不可能等到行为造成实害或者现实危险状态时才进行干预。另一方面,倘若不能证明行为与集体法益被侵犯之间的因果关系,或者说,集体法益不可能被侵犯,那么,处罚侵犯集体法益的行为就不妥当。所以,既要承认集体法益概念,也应要求累积犯具有对集体法益的抽象危险。从立法论上来说,既要为集体法益的刑法保护提供具体标准,也要为累积犯的成立提出判断标准。

(一)集体法益的保护标准

什么样的集体法益才值得刑法保护,是见仁见智的问题。本文认为,总的来说,要以个人法益为核心进行选择;具体而言,具有下列情形之一的(不一定全面),都是值得刑法保护的集体法益。

第一,当集体法益不仅是所有人可能利用,而且事实上需要利用时,这种法益就值得刑法保护。虽然事实上利用的人并不是所有人,但禁止性规定并没有侵犯理性个体享有的自由时,该集体法益也值得保护。此外,如果某种行为严重妨害了他人对集体法益的平等利用,也是对集体法益的严重侵犯,具有实质的处罚根据。

如果只是部分人才可能利用的状态或者条件,就不可能通过限制多数人的行动自由来保护这种状态或条件。对此不必赘述。不仅如此,即使看似所有人都可能利用的状态或者条件,但如果不是所有人都有真实的需要,即便强调每个人都可以随时利用,对不需要利用者而言,该状态或条件也不过形同虚设。换言之,并不是只要某种状态或条件的存在,增加了个人特定生活规划的实现可能性,该状态或者条件就可以成为刑法上的集体法益。

其一如果某种状态或条件是所有人都可能利用而且需要利用的,该状态或条件就是值得保护的集体利益。例如,在全民使用手机的时代,网络的安全性,就是所有人可能利用和现实利用的条件。再如,文书的公共信用或文书制度,不仅是所有人都可以利用的,而且是真实地在利用的。因为文书对于公民的法律交往活动是一种不可或缺的工具,同时也是证明手段,使每个人的自由成为可能。所以,我国刑法应该在刑法中增设伪造文书罪和使用伪造的文书罪来保护文书的公共信用或文书制度。

其二,如果某种状态或条件是所有人都可能利用但只是部分人需要利用的,则需要基于比例原则,判断该状态或条件是否属于值得刑法保护的集体法益。例如,内幕交易的保护法益就是如此。按照我国学者的观点,内幕交易罪侵犯的是国家对证券、期货市场的管理秩序和投资者的合法权益。证券、期货市场是每个人都可以平等利用的市场,但事实上只是部分人现实利用的市场。可是,利用刑罚保护证券、期货市场的管理秩序,不会同时侵犯其他理性个体的自由,不可能同时给其他人造成任何损害(只是让行为人不能获利),也不会给投资者的自由造成任何不利影响。所以,将这种侵犯集体法益的行为规定为犯罪,没有疑问。

其三,在某种状态或条件属于集体法益的前提下,损害国民对该状态与条件的平等利用的行为,就是值得科处刑罚的行为。例如,操纵证券、期货市场的行为,妨害了国民对证券、期货市场的平等利用,值得科处刑罚。

第二,当集体法益表现为由部分组成的形态,对集体法益的侵犯已经使集体法益的局部或者部分受到侵害或者存在具体危险,应当保护该集体法益。

例如,我国刑法第338条规定的污染环境罪,即使退一步从全国范围的所有环境要素的角度认为污染环境罪属于抽象危险犯,所保护的是集体法益,但全国范围的环境是由各地的环境所组成,所有生态要素由各个具体的要素组成,所以,只要行为对局部环境的部分环境要素产生了实害或者形成了具体危险,就可以作为犯罪处理。对于非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪等环境犯罪,也可以这样解释。也正因为如此,从解释论上来说,盗伐、滥伐枯死树木的行为,由于没有对部分环境要素形成具体危险,因而不能认定为盗伐、滥伐林木罪。

再如,破坏自然保护地罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪、危害国家重点保护植物罪、滥伐林木罪、非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪,都是导致国家资源的局部或者部分直接受到侵害或者威胁的行为。如果多数人实施上述行为,则国家的自然资源、矿产资源、森林资源会遭到彻底破环。所以,不能否认上述犯罪的处罚根据。税收犯罪也是如此。

第三,当集体法益实际上是许多犯罪背后隐藏的法益即背后层法益,对集体法益的侵犯,表现为对显在法益或者阻挡层法益的实害或者具体危险时,刑法应当保护该集体法益。换言之,如果相对于背后的集体法益而言,行为是累积犯与抽象危险犯,但相对于阻挡层法益而言,行为是实害犯或者具体危险犯,对这种集体法益的保护就是妥当的。就这类犯罪而言,如果不考虑背后层的集体法益,其针对阻挡层的保护法益均属于实害犯或者具体危险犯。

例如,我国刑法理论一般认为,伪证罪的保护法益“是司法机关正常的刑事诉讼司法活动”。然而,并非任何一个具体的伪证罪就会使整个刑事诉讼司法活动处于混乱状态,况且,刑事诉讼本身就是一个辨别真伪的过程,所以,就刑事诉讼的正常司法活动而言,伪证罪只能产生抽象的危险。而且,如果所有的证人都作伪证,必然导致刑事诉讼活动难以进行。在此意义上说,伪证罪保护的法益是集体法益。但是,如果将刑事诉讼中的证明过程的客观真实性(纯洁性)作为阻挡层的保护法益,伪证罪就成为实害犯。只有保护了证明过程的客观真实性,才能保证刑事诉讼的正常活动。

再如,不少学者认为,普通受贿罪的保护法益是职务行为的公正性,就意味着普通受贿罪不是实害犯,而是抽象的危险犯。而且,职务行为的公正性成为一种集体法益,受贿罪也成为累积犯,尤其在受贿人没有利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益时,受贿罪的累积犯特征就更为明显。但是,倘若认为,受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性,那么,受贿罪就是一种实害犯。对职务行为不可收买性的保护,可以保护职务行为的公正性,可以保护国家意志不被篡改,可以保护国民平等享受各种权利与自由,如此等等。概言之,即使认为受贿罪的保护法益是职务行为的公正性这一集体法益,但该法益也是职务行为的不可收买性这一法益的背后层法益。

第四,侵犯集体法益的行为同时会直接或间接对个人的其他法益造成侵害或者具体危险时,刑法应当保护该集体法益。因为在这种情形下,对集体法益的保护几乎等于对个人其他法益的保护,而且个人法益值得刑法保护,只不过个人法益与集体法益的内容不同。

例如,使用假币罪虽然侵犯的是货币的公共信用,但同时直接侵害了个人(不知情接收者)的财产法益。其他货币犯罪,不管是运输假币、购买假币、持有假币,实际上都会使假币置于流通领域,从而对个人财产法益造成侵害或者形成危险。

再如,我国刑法虽然将盗伐林木罪规定为对破坏环境资源保护的犯罪,但一起具体的盗伐林木行为,不可能使国家林木资源完全受到侵害。不过,盗伐林木罪同时侵害了国家、集体、他人对生长中的林木的所有权。所以,虽然刑法规定盗伐林木罪是对集体法益的保护,但盗伐林木的行为都直接侵害了他人的财产法益。

第五,当集体法益是个人法益的重要保障或者必要条件时,刑法应当保护该集体法益。

“首先可以想到的具有集体性形态的必要条件,就是国家的存在及其功能性运作……沒有国家的存在,对于人类社会最终的和平状态而言,是不可想像的。国家的价值,不在于其作为多数个人的集合相对于单一个人的优越性,也不在于国家附着于与人民之权力关系上的神圣性,而是在于国家对人民自由实现而言的必要性。”

正因为如此,危害国家安全罪、危害国防利益罪大多是侵犯集体法益的犯罪。如果国家安全、国防利益受到实际损害,国民个人利益也必然遭受实际损害。一个国家如果处于被侵略的状态,其国民的任何法益都可能遭受侵害。所以,刑法规定危害国家安全罪与危害国防利益罪,就是完全必要的。

其次可以想到的具有集体性形态的必要条件,是国家的重要经济制度、社会制度及其功能性运转。国家的重要经济制度、社会制度及其功能性运转,是国民平等地享受、获取相关利益的必要条件。如果没有制度或者制度不能运转,每个人看似十分自由,但必然回到自然状态,每个人的利益都可能受到他人的侵害。刑法第225条规定的非法经营罪饱受批判,不是因为国家的重要经济制度不值得保护,而是本条第1项与第4项规定缺乏明确性,导致下级司法机关的滥用。

需要说明的是,虽然具有上述情形之一的集体法益值得刑法保护,但在刑法已经对相关法益提供了全面保护的前提下,没有必要另规定对集体法益的犯罪。例如,《刑法修正案(九)》增设了泄露不应公开的案件信息罪,增设的理由有两点:“第一,泄露不公开审理的案件信息对人民法院依法独立公正行使审判权造成不利影响……第二,泄露不公开审理的案件信息的行为损害当事人的合法权益。”但是,这两点理由难以成立。其一,泄露案件信息妨害司法公正的说法没有根据。审判公开是原则,法官原本就要倾听公众基于朴素的正义感发表的意见。泄露不公开审理的案件信息的行为,对独立公正审判不会形成任何危险。其二,泄露不公开审理的案件信息的行为损害国家法益或者当事人的合法权益时,如果构成犯罪的,完全可以分别按泄露国家秘密、侮辱、侵犯商业秘密等罪论处,故没有必要增设此罪。

再如,刑法第287条之一增设的非法利用信息网络罪,也缺乏必要性。一方面,对于发布一般违法行为信息的,明显不能以犯罪论处;另一方面,对于发布犯罪信息的,如果有处罚的必要,也可以按相关犯罪的预备犯处罚。

又如,刑法第287条之二第1款规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”可是,既然他人即正犯利用信息网络犯罪,知情而提供帮助的人就构成了共犯。既然正犯所侵犯的法益都受到了刑法的保护,就没有必要另外再规定一个侵犯集体法益的犯罪。

或许有人认为,刑法规定了杀人罪、伤害罪、故意毁坏财物罪等,对于放火、爆炸致人死亡、伤害或者财产损失的,也可以按杀人罪、伤害罪、故意毁坏财物罪处理,而不需要规定放火罪、爆炸罪。这样的观点难以成立。这是因为,仅按杀人罪、伤害罪、故意毁坏财物罪处理,就没有评价放火、爆炸行为对死伤者以外的其他危险,还可能导致虽然行为产生了具体危险,却难以认定对哪些人成立故意杀人未遂的情形。只有规定了放火、爆炸等罪,才可能解决这样的问题。再如,刑法规定了盗窃罪,而且法定刑较重,似乎没有必要规定盗伐林木罪。其实不然,因为盗窃罪的成立要求行为人具有非法占用目的,而盗伐林木的行为未必具有该目的,所以,刑法需要另规定盗伐林木罪。

总之,刑法必然要保护集体法益,某种利益是否属于集体法益以及是否值得刑法保护。对此,不可能有抽象的结论,只能具体分析与判断。

(二)累积犯的成立标准

“累积犯中存在的问题是,如果行为方式只能累积起来与其他行为方式共同导致危害的出现,那么是否可以将这类行为方式视为应受刑罚惩罚的不法行为。”累积犯的这一问题,反过来就是集体法益的问题。从累积犯的角度来说,问题主要在于三点:(1)累积犯本身是否具有抽象危险?(2)如果不禁止该行为,其他人是否会实施该行为?(3)如果较多的人实施该行为,是否会对集体法益造成实害或具体危险?

关于(1),由于篇幅所限,难以展开说明。概言之,只能将具有抽象危险的行为规定为累积犯,而不能将所谓抽象危险之前的危险作为累积犯的处罚根据。累积犯并不是多数行为的累积才形成抽象危险,而是多数抽象危险的累积会对法益造成实害或具体危险。

对于(2),要从实施行为的获利(满足)概率以及获利多少(行为的获利性),实施行为的成本大小、难易程度(行为的容易性)等方面,判断他人效仿的可能性大小(行为的蔓延性),进而作出判断。一般来说,如果行为的获利概率大或者能够满足行为人的其他需求,而且一般人容易实施该行为,那么,该行为被他人效仿的可能性大。

例如,伪造货币、伪造金融票证、走私固体废物等行为,会使行为人非法获利特别大,即使实施行为需要一定的成本,但一旦成功就获利特别大。再如,对于出卖银行卡的行为,如果不以犯罪论处,就意味着行为人从金融机构无偿取得银行卡后可以出售牟利,而且取得银行卡并出售的行为比较容易实施。这些行为具有明显的蔓延性。

反之,一个人深夜在大街上吹口哨不会造成噪音污染,如果许多人这样做则可能造成躁音污染。但不能认为,如果不处罚该行为,其他人都会深夜在大街上吹口哨。再如,实施露阴行为可能使行为人得到一定的心理满足,行为人也容易实施这样的行为,但他人效仿的可能性极小,故没有必要规定露阴犯罪。从刑法适用的角度来说,非公开的聚众淫乱也不应当认定为犯罪,因为他人得知并效仿的可能性极小。

对于(3),需要从因果性的角度进行判断。即使某项法益是重要的,但如果这种法益绝对不可能受到侵害,则不需要由刑法进行保护。所以,在确定了哪些集体法益值得刑法保护之后,还必须判断集体法益最终究竟能否受到侵害,刑法能否对集体法益进行有效保护。

例如,环境与野生动物资源最终会受到侵害。国外环境治理的历程表明,用刑法治理环境污染是有效的。同样,我国近几年对环境与野生动物资源的刑法保护也卓有成效。

再如,刑法虽然需要保护货币的公共信用,不处罚制造冥币的行为可能导致许多人制造冥币,但不能认为,如果不处罚该行为,货币的公共信用或货币体系就会受到侵害。所以,我国没有必要像日本的特别刑法那样规定模造货币罪。

又如,刑法需要保护野生动物资源,对于侵害野生动物资源这一集体法益的行为,需要追究刑事责任。但是,公民个人对自己人工繁殖的野生动物的任何处置,都不可能最终导致野生动物的灭绝。换言之,买卖公民个人人工繁殖的野生动物的行为,不可能最终导致野生动物的灭绝,因此不能作为犯罪处理。


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