郭可坤律师 | 辩护律师调查取证权的困境与出路

关于调查取证权，尽管立法没有明文区分调查取证权的种类，但学术上一般将律师的调查取证权分为自行调查权和申请调查权。在自行调查权方面，新《刑事诉讼法》与新《律师法》在具体立法规定上出现了冲突。表现为：2018年《刑事诉讼法》第43条规定，受委托的律师向证人或者当事人搜寻案件证据时必须经其同意，并且再进一步假设对象是被害人或者控方证人的，获取人民检察院或者人民法院、其本人的“双重许可”是行动前的必要条件。而新《律师法》对于律师自行调查证据的,只需手持律师执业证书和事务所证明,就可以到有关单位或者个人调查与承办法律事务有关情况的权利。此条修改削减了原条文的不合理程度,相比于以往规定显然更具有进步意义。但遗憾的是，修改的《刑事诉讼法》并没有采用新《律师法》的条文内容。

一、困境：律师调查取证权的实践质疑

有调查显示，约42.1%的律师在侦查阶段从未进行过调查取证工作，律师向检察院提出证据调查申请的案件仅占同一时期律师办理刑事案件总数的7%，在一审阶段，律师申请法院收集调取证据的案件占同一时期律师办理刑事案件总数的10%。

造成这种局面的，固然有立法和司法的原因，但是，历史的实践告诉我们，权利往往是自己争取的，在应当调取证据，并且有理有据时，辩护律师就应当去调取或申请调取证据。

在我国的刑事辩护实践中,辩护律师的调查取证行为常常面临着涉嫌伪造证据甚至构成伪证罪的现实风险：一方面，对于辩护律师收集的对辩方有利的证人证言——辩方证人，如果庭审中该证人改变证言，并为开脱自己而谎称为辩护律师故意唆使，根据现行刑法第306条的规定，辩护律师就可能涉嫌辩护人毁灭、伪造证据、妨害作证罪而变为“犯罪嫌疑人”；另一方面，对于控方证人或其他证据的收集、审查核实则更加危险。因为，一旦在辩护律师调查后该控方证人改变证言或实物证据的证明作用发生改变，那么控方证据的原有证明作用便会发生实质性改变或逆转，导致控方的证明体系出现重大疑点、矛盾或漏洞。在此情形下，如果基于职业风险的考量，辩护律师肯定不愿意冒着遭受指控的巨大风险去依法调取并提交该证据。

一方面，法院、检察院有自己的司法角色和立场（虽然公检法、律师都是以还原客观事实真相、追求正义为目标），因此，在审核后，承办人员可能认为证据与案件没有关联性或者对案件定罪、量刑的作用不大，所以认为调取证据没有必要性，因而拒绝辩护律师的调取证据申请。

另一方面，辩护律师若自行收集证据，最大的困难在法定质证环节，公诉人往往会质疑证据的真实性。根据审判实践经验和证据法学理论，证据的真实性要结合案件具体判断。法院才是最终的裁判者，所以律师能做的只是把材料递交给法院，把自己定义为法庭的仆人（法律的仆人），配合法庭的裁判工作。因此，困境之一在于辩护律师耗费大量精力，认真、客观、详实收集的证据最后有可能因为真实性存疑而不被法庭采信。

二、分析：辩护律师调查取证的价值

针对辩护律师调查取证权在诉讼过程中出现的各种问题，导致是否要保留该项权利成为争议。辩护人认为，调查取证有其自身价值，为化解集中在证据取证方面的争议，需对辩护律师调查取证的价值进行分析。

全案移送证据材料有利于全面查明案件事实，是刑事诉讼的基本规则。从近些年纠正的冤错案件来看，一些案件就是因为没有全案移送证据材料，影响了最终裁判。例如安徽“于英生案”，侦查机关没有随案移送现场发现的第三人的血指纹。后经继续侦查，发现该第三人的血指纹即为真凶的血指纹。

当司法机关有意或者无意不侦查、不移送某项关键证据时，辩护律师的调查取证权就显得尤为重要，如今多数刑事案件的焦点都是事实争议，而非法律争议，唯有调查取证，利用充分的证据证明案件事实，还原案件真相，才能做到罪责刑相适应。

《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》指出，坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据。重证据，重调查研究，不轻信口供，没有证据不得认定案件事实。检察机关对被告人的指控完全基于证据，与此相对应，辩护律师的辩护应当围绕证据进行。如果辩护律师想要达到罪轻、无罪的辩护效果，通过调查取证，发现新事实或者获取罪轻、无罪的证据，以此对抗指控，更能让司法机关充分重视案件中的问题，取得更好的辩护效果。

犯罪嫌疑人或被告人本人或者亲属委托律师的理由就是缺乏法律知识，希望通过律师的专业能力争取一个好的判罚结果。但是，知识和能力往往通过律师的行为表现出来，对案件调查取证能够体现出律师的工作量和责任担当，进而获得当事人的认同感。当然，辩护律师不能做表面功夫，而是要切实投入到案件中调取证据。

三、出路：辩护律师调查取证的完善

对法院拒绝辩护律师调查取证申请的自由裁量权做出立法限制，以批准申请为原则，以拒绝申请为例外，并明确列举拒绝申请的情形为: 所申请的证据调查不被准许 ; 所申请收集的证据是不必要的、多余的 ; 要证明的事实对判决没有意义 或者已经得到证实; 申请的证据毫不适当或者无法获取; 提出申请的目的是拖延诉讼; 对于应当证明的、对被告人有利的重大主张，在直接接受为真实的主张情况下，才允许拒绝查证申请。否则，应当批准律师调查取证。

《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”现行《律师法》对律师的调查取证权进行了规定，但是仅规定了律师拥有调查取证权，而没有规定被调查的单位或个人的义务，未来《刑事诉讼法》有必要对此进行完善。

结  语

辩护律师的调查取证问题是涉及到司法效率、司法权力运行、司法公正等多维价值体系的重要权利。但需要特别指出的是，调查取证必须要以侦查、起诉等审前程序的规范运行、审查机制的合理设置以及一审程序的合法规范为前提条件。同时，相关的配套制度是否健全，也直接关于调查取证的设置是否能发挥其应有作用。只有控、辩、审三方合力，才能确保司法审判制度更好地运行，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。